En el juicio en Nueva York “Petersen Energía Inversora contra la República Argentina,” la Jueza Federal de Primera Instancia, la Honorable Loretta Preska, acaba de conceder un inusual pedido de los demandantes: que la República entregue el 51% de las acciones de YPF que se encuentran en el país al Bank of New York Mellon. El mercado especializado en invertir en estos litigios tampoco lo esperaba. Burford, el principal fondo detrás del caso que cotiza en bolsa y posee aproximadamente el 40% del mismo, subió abruptamente de valor después de la sentencia.
¿Por qué es llamativa esta decisión judicial?
Primero, porque es muy poco frecuente que un juez federal en EE.UU. dicte una sentencia interlocutoria de tanta importancia -quitando el control de la petrolera más grande del país a la República- sin que haya una audiencia previa. Es más, la sentencia rechaza el pedido expreso de Argentina de celebrar una audiencia.
Segundo, porque la Jueza le da una orden a la República de hacer algo dentro del territorio nacional argentino, no en EE.UU. Recordemos que las obligaciones pueden ser de tres tipos: dar, hacer o no hacer. La jueza puede ordenar hacer un pago. Si Argentina no paga y el tribunal encuentra activos en su poder jurisdiccional, puede embargarlos, eventualmente ejecutarlos y aplicarlos al pago total o parcial de la sentencia. Pero una orden de hacer algo a un país extranjero en su propio territorio parecería estar en violación del orden público nacional, que tiene previsto un mecanismo para la ejecución de sentencias nacionales y extranjeras.
Tercero, porque no solicita la asistencia de un juez nacional para ejecutar la orden extranjera, lo cual podría haber hecho, al menos, en base a dos tratados vigentes de los cuales ambos países son parte, además de otras normas vigentes.
Cuarto, porque, estando pendiente la apelación del fallo de primera instancia de la jueza, habría parecido más apropiado esperar a que la Cámara se expida, lo cual es esperable que ocurra pronto, como hemos mencionado en una nota reciente.
Quinto, porque la jueza o los demandantes parecen tener una confusión. La sentencia tiene un error técnico: las acciones de YPF en poder del gobierno nacional están en Argentina. La orden es que esas acciones sean entregadas al Bank of New York para que luego las transfiera a los demandantes. En todo caso, lo correcto sería que ordene a Bank of New York para que este banco emita un ADR (American Depositary Receipt), que es un título representativo de las acciones de YPF, y que entregue ese ADR a los demandantes. Las acciones de YPF no cotizan en Nueva York; lo que cotiza en EE.UU. son los ADRs.
Sexto, porque la Ley de Inmunidad Soberana de 1976 no habilita a la justicia de EE.UU. a emitir una orden de esta naturaleza. Ello quedó demostrado cuando Elliott Management pretendió embargar los activos de la ANSES en el Citibank los cuales estaban registrados en un servidor de Citibank en la Florida pero los activos se encontraban en cuentas custodia en Argentina. La Cámara de Apelaciones superior a la Jueza Preska fallo a favor del ANSES por ese motivo, entre otros.
Hay un antecedente muy importante que hubiera sido clave en la defensa de Argentina y que no fue aprovechado. En la sentencia Arbitral de la Cámara Internacional de Comercio con sede en París entre AES Uruguayana, YPF y TGM, se determinó en 2013 que la desinversión de YPF (pese a sus obligaciones de inversión en exploración asumidas a fin de poder abastecer el mercado interno y exportar gas), como resultado del acuerdo de Petersen con Repsol, tuvo como resultado directo que el país se quede sin gas. Ello llevó a que Argentina deje de exportar gas y gaste una inmensa cantidad de divisas en importar gas a precios exorbitantes. Revertir esa situación fue considerado por el país como una cuestión de Estado. Mas allá que estemos de acuerdo o no con la expropiación o si había otros caminos alternativos más virtuosos, la Jueza se entromete en una cuestión inherente a la soberanía nacional.
Un juez nacional podría determinar que los funcionarios del gobierno están inhibidos para ejecutar una sentencia extranjera de esta naturaleza en territorio nacional sin la intervención de un juez local, en violación del código procesal y demás leyes vigentes en el país. Podría también solicitarle a la Justicia de EE.UU. que cumpla con los tratados vigentes si pretende ejecutar sus sentencias en el territorio Argentino.
En cualquier caso, esta decisión de primera instancia será apelada como ya ha manifestado el Presidente Milei y será la Cámara o la Corte Suprema de Justicia de EE.UU. quienes tengan la última palabra en EE.UU. Lo que resuelva la justicia Argentina será otro capítulo de esta saga.