La AFIP llevó hasta la Corte Suprema su reclamo para que se anulen los fallos que habían declarado inconstitucional el impuesto a los cigarrillos, en una maniobra encabezada por Pablo Otero, dueño de Tabacalera Sarandí quien, gracias a sucesivas medidas cautelares, no tributó dicho gravamen durante años. En este marco, el máximo tribunal pidió la opinión a la Procuración General de la Nación, que se pronunció a través de Laura Monti. La Procuración sostuvo que el reclamo del organismo recaudador es admisible porque se discute la validez de normas federales, y que no hay sustento para que el impuesto haya sido declarado inconstitucional por el fuero Contencioso Administrativo.
A lo largo de los últimos años, Otero había obtenido una serie de medidas cautelares que lo eximieron de pagar ante el fiscal el impuesto mínimo interno, un gravamen aplicado a la industria tabacalera. Esta situación le permitió crecer exponencialmente en el mercado del tabaco: pasó de tener el 5,6% del total del negocio en 2016, al 38,4% en 2023.
El caso llegó a la Corte tras una apelación de la AFIP a un fallo del juez del fuero Contencioso Administrativo Enrique Lavié Pico, quien le había dado la razón a Tabacalera Sarandí en reiteradas ocasiones. Otero y su compañía sostenían que el tributo era inconstitucional y que de pagarlo no podrían competir en el mercado.
Ese criterio se revirtió cuando el máximo tribunal le ordenó a Tabacalera Sarandí comenzar a pagar el impuesto, tras dejar sin efecto aquellas medidas cautelares que lo beneficiaban desde el 2016.
En la industria del tabaco, algunos empresarios definen esta situación de “desigualdad ante el fisco”. Y como la proporción de impuestos es tan alta en el mercado de los cigarrillos, esta ventaja que saca Tabacalera Sarandí “produce un diferencial de precios con marcas que valen hasta seis veces menos que otras, lo que afecta negativamente tanto a las ventas de las compañías que cumplen con la normativa tributaria, como a la recaudación fiscal proveniente de la venta de cigarrillos”.
Otra resolución del fuero Contencioso Administrativo que benefició a Otero llegó a la Corte: una declaración de inconstitucionalidad del impuesto interno mínimo que se especifica en los artículos.103, 104, 106 de la Ley 27.430.
La AFIP apeló ese fallo de Lavié Pico, considerándose el principal damnificado por la medida, y la discusión fue dirimida por la Cámara del fuero, que el 7 de marzo del año pasado confirmó la medida cautelar que había obtenido el “Señor del Tabaco”. Esto posibilitó que el juez renueve durante seis meses más la medida precautoria.
Pero faltaba para entonces, un pronunciamiento del Tribunal de Alzada, responsable de revisar el fallo del juez de instrucción. Es decir, confirmar o no si era correcto el criterio de Lavié Pico al declarar inconstitucional el impuesto que rige desde 2009. El 31 de octubre del año pasado, la Cámara, con la misma integración que había conformado la cautelar, resolvió que el posicionamiento del juez era correcto.
Por eso el organismo recaudador fue hasta la Corte por esta discusión considerada el «fondo»: será ésta la última instancia que dirima la discusión sobre el impuesto y si es inconstitucional, como dice Otero, o si avalará a la AFIP.
Al avanzar en el estudio del caso, se pidió la opinión de la Procuración General de la Nación. Fue Laura Monti, una de las procuradoras ante la Corte, quien se pronunció sobre el caso de forma desfavorable para el “Señor del Tabaco”. En un dictamen de 11 páginas, lo primero que señaló es que el reclamo de la AFIP “es admisible”.
Después explicó que no correspondía ninguna declaración de inconstitucionalidad por parte del fuero Contencioso Administrativo en este caso.
Monti señaló que para una declaración de inconstitucionalidad de una ley tributaria debería corroborarse la existencia de un interés legítimo afectado, un grado de afectación que sea directo. Y según la procuradora eso no ocurre en el reclamo de Tabacalera Sarandí.
Para Monti, el reclamo de Sarandí para pedir la inconstitucionalidad del impuesto es sólo “conjetural e hipotético”, y no hay “ningún agravio” que es lo que motiva los reclamos ante la justicia. “Ya que no se alegó, ni mucho menos probó, comportamiento de la AFIP”, que sustente el “daño” que indicó Otero para pedir la inconstitucionalidad de un impuesto.
La procuradora fue más allá y señaló que a su entender, se está ante un “caso contencioso” o “causa” que no justifica “la intervención del Poder Judicial de la Nación”.
Sobre este último argumento, añadió: “Advierto que se excedería en mucho la función que a ese poder del Estado le ha sido encomendada si, sin acto del Administrador que tenga concreción directa, actual y bastante, se emitiera un pronunciamiento por medio del cual se juzgasen, en definitiva, las bondades del sistema cuestionado”.
Ahora la Corte tiene el camino allanado para resolver el fondo de la discusión, es decir si asiste al criterio del fuero Contencioso Administrativo o, por el contrario, respalda la discusión abierta por la AFIP que sostiene que la declaración de inconstitucionalidad produce un daño al sistema de recaudación público y que no corresponde.
Si la Corte atiende el planteo de la AFIP, se podría proceder al reclamo contra Tabacalera Sarandí para que reintegre el monto del impuesto no tributado durante todo el tiempo que obtuvo medidas cautelares.
Durante el período que la empresa de Otero no contó con una medida cautelar en su favor, la AFIP que dirigió Mercedes Marcó del Pont bajo la gestión de Alberto Fernández no reclamó el pago de 417 millones de dólares que correspondían al pago del impuesto, de mayo de 2021 a junio de 2022.
Los amparos judiciales obtenidos por Sarandí y a los que la Corte le puso punto final este año generaron una pérdida de recursos para el país de casi 2.517 millones de dólares desde 2016, según cálculos oficiales.
Sólo en 2023, la pérdida de recursos alcanzaría los 202.500 millones de pesos, unos 683 millones de dólares al tipo de cambio oficial.